Un employeur peut-il “prêter” un salarié ?

Le Code du travail pose le principe de la prohibition de toute entremise en vue de fournir le service de salariés, hormis le cadre strict du travail temporaire (art L 124-1 du code du travail). On rappellera sur ce point que les entreprises de travail temporaire doivent bénéficier d’une garantie financière assurant la défaillance pour le paiement des différentes sommes dues aux salariés ou aux organismes sociaux (art L 124-8 du code du travail). L’article L 125-3 du Code du travail « enfonce le clou » en précisant que toute opération à but lucratif , ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, est interdite dès lors qu’elle ne s’accompagne d’aucune autre prestation intellectuelle et qui est effectué hors du cadre des dispositions relatives au travail temporaire…. Le législateur réprime sévèrement tout recours à la main d’œuvre extérieure en dehors du cadre strict de la loi.

Délit de marchandage

Deux délits sont éventuellement visés : le délit de marchandage et le délit de main d’œuvre à but lucratif et exclusif. Le délit de marchandage est prévu par l’article L 125-1 du code du travail qui dispose : «  Toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou "marchandage", est interdite ». On notera que les trois éléments du délit de marchandage sont : le but lucratif, le prêt exclusif ou non de main d’œuvre, le préjudice causé au salarié.

Délit de prêt de main d’œuvre à but lucratif

Quant au délit de prêt de main d’œuvre à but lucratif et exclusif, il est prévu par l’article L 125-3 du code du travail dans les termes suivants : toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire .Les éléments sont donc ici le but lucratif et le prêt de main d’œuvre….Dans les deux cas, on remarquera que l’élément central de l’infraction est le caractère lucratif de l’opération….En d’autres termes, le simple fait de mettre un salarié à disposition  d’une autre entreprise, avec l’accord de celui-ci, de manière temporaire et sans volonté de faire un quelconque bénéfice n’est pas répréhensible….

Des sanctions sévères…

Toute infraction aux dispositions des articles L. 125-1 et L. 125-3 est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 € ou de l'une de ces deux peines seulement. Le tribunal peut prononcer, en outre, l'interdiction d'exercer l'activité de sous-entrepreneur de main-d'oeuvre pour une durée de deux ans à dix ans (article L 152-3 du Code du travail) .

Prêt de main d'oeuvre ou sous-traitance ?

Il convient de distinguer le prêt de main d’œuvre et la sous-traitance. L’article 1° de la loi n° 75-1134 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie, à un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». Il s’agit donc d’une opération par laquelle une personne (l’entrepreneur principal) confie à une autre personne (le sous traitant), l’exécution de tout ou partie du contrat dont elle a la charge. C’est à ce niveau que se pose le problème de la licéité de la sous-traitance qui demeure une opération autorisée si la prestation sous traitée inclut le prêt de main d’œuvre, mais qui est prohibée si la mise à disposition de personne est en réalité la finalité de l’opération. Or, le prêt de main d’œuvre à titre exclusif et lucratif n’est autorisé que dans le cadre d’une entreprise de travail temporaire….